试论招标投标活动中自由和秩序的关系
《招标采购管理》 杂志

乐投_letou乐投官网CEO/张利江 2012-04-19

一、招标投标活动中自由和秩序的关系现状

招标投标是一种国际上普遍运用的、有固定程序 的市场交易行为,是工程、货物、乐投_letou乐投官网贸易多种交易 方式之一。市场经济国家的长期实践证明,招标投标 机制是竞争环境下资源配置的有效手段。市场经济强 调自由和秩序,仅有自由而无秩序的市场虽“活”, 但却“乱”;仅有秩序而无自由的市场“不乱但也不 活”。只有把二者结合起来才能做到市场“活而不乱”。

1、招标投标活动中的法定自由和现实困境

市场自由包括契约自由、营业自由和财产自由。 合同法充分体现契约自由,《合同法》第 172 条规定: “招标、投标买卖当事人的权利和义务以及招标投标 程序等,依照有关法律、行政法规的规定。”即在中 华人民共和国境内从事的招标投标活动,在遵循合 同法的立法精神和宗旨下,适用我国《招标投标法》 及其实施条例的规定。在法理上,招标公告是要约邀 请,投标是要约,中标通知是承诺(即为合同成立)、 签订书面合同即为合同生效(除极少数合同须经政府 审批同意才生效外)。所以,对于市场交易中的招标 投标行为这一微观经济活动,属于契约自由的范畴, 招投标各方当事人应有《合同法》赋予的交易自主权。

既然是契约自由,政府部门就不应该对交易行为 过多介入,但由于招标投标行为又涉及到国家利益和 公共利益,故国家可以通过程序设定来限制当事人的 部分意思自治。我国现行的《招标投标法》及其实 施条例,通过对招标投标交易规则即对招标、投标、 开标、评标、定标等程序进行设定来实现市场管制;《招标投标法》及其实施条例还明确有关行政主管部 门对下列环节通过审批、核准、认定、备案等方式来 实现监督:①项目审批、核准部门审批或核准依法必 须进行招标项目的招标内容、招标方式和招标组织形 式;②对部分招标项目采取邀请招标方式进行认定; ③依法必须进行招标项目自行招标备案;④招标代理 机构资格认定;⑤招标从业人员职业资格认定;⑥对 评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标 活动进行监督;⑦依法必须进行招标项目的中标人确 定之日起 15 日内,招标人向有关行政监督部门提交 招标投标情况书面报告。⑧受理和处理投诉;⑨对招 标投标违法行为的处理。

《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标 投标活动行政监督的职责分工意见的通知》规定:“对 于招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、 串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按 现行的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受 理投标人和其他利害关系人的投诉。”

可以看出,《招标投标法》及其实施条例和国务 院赋予行政主管部门对招标投标活动的上述环节进 行必要的审批、核准、认定、备案等方式进行监督外,未赋予对其他环节设置行政审批事项的权力。但是, 在实际执行中,不少行政主管部门不但将各种监督方 式统统异化为审批,还擅自在招标投标活动中增加审 批环节、设置审批事项来干预招标投标当事人的自主 权,如在工程类招标投标活动中,不少地方政府招标 投标监督部门在缺乏法律法规依据的情况下,对外 地市场主体进入当地市场必须备案或设立分支机构; 对招标方案、资格预审公告 / 招标公告、资格预审文 件 / 招标文件、报名单位、资格预审情况、补充文件、 招标控制价、开标、评标、评标报告等招标投标资料、 中标通知书等都要进行前置或事中审批或以备案的 名义进行实质性审查。部分省市的纪委、监察部门和 检察院还越位参与对上述环节具体事项的审核,甚至 有个别地方的计划生育委员会要求招标文件中明确 投标人对计划生育政策的执行情况纳入投标文件编 制范围。

近年来,招标投标活动中的腐败案件逐渐增多, 发生在领导干部中的腐败问题也较为突出,大案要 案、串案窝案时有发生,有些腐败案件如江西萍乡招 投标串案窝案、铁道部等领域涉案金额巨大、影响极 坏。一个重要原因是一些部门为自己设置审批权力而 又得不到有效的监督制约。

2、对招标投标活动秩序建设的制度安排

事实上,我国政府已经在维护市场秩序、促进交 易安全上做了制度安排,主要通过反商业欺诈、反商 业垄断等措施。对商业欺诈主要通过《招标投标法实 施条例》、《反不正当竞争法》和《刑法》来约束, 将通过串通投标等行为谋取中标定性为商业欺诈。 《招标投标法实施条例》第 67 条规定,串通投标将 导致中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任; 对尚不构成犯罪的,依照招标投标法规定进行处罚;对未中标的投标人,也要对单位进行相应罚款。对串 通投标存在情节严重或特别严重行为的,取消投标人 1 年至 2 年内参加依法必须进行招标项目的投标资格 或吊销营业执照。

《反不正当竞争法》第 15 条规定:“投标者不 得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招 标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争”; 该法第 27 条规定违反第 15 条规定,中标无效、可处 罚款。《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第八节扰乱市场秩序罪的第 223 条规定了串通投标损 害招标人或者其他投标人利益的,追究刑事责任适用 的刑罚种类。

对商业垄断主要通过《反垄断法》来约束,将 排除、限制竞争行为定性为垄断行为。《反垄断法》 第 34 条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有 管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定 歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方 式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活 动。” 第 51 条规定违反第 34 条规定的,应当由上 级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接 责任人员依法给予处分。

纵观不同招标监督方式的实施效果,相对较少行 政审批、事后监督为主、全国统一适用同一规则的 机电产品国际招标投标活动,串通招标、串通投标 行为较少,企业也愿意接受招标投标这一交易方式; 相对过度监管、存在较多前置、事中审批环节、且 政出多门的工程类招标、政府采购招标中乱象丛生, 虚假招标、串通投标行为较为普遍,许多企业早已厌 烦此形式重于实质、变了味的交易方式,影响了市场 活力的提升。近年来,虽然采取了一些措施,打击、 曝光了一些招标投标违法犯罪行为,但与较为普遍的招标投标乱象相比,显然少了。

综上所述,我国《招标投标法》及其实施条例及 相关法律法规对招标投标活动中自由和秩序的规定 已较为完备,已经解决了有法可依的问题。现在的 问题是如何有效贯彻落实、真正做到有法必依、执 法必严、违法必究,而不是层层设置行政审批事项、 又疏于维护市场秩序。

二、改善招标投标活动中自由和秩序关系的 建议

如何改善招标投标活动中自由和秩序的关系,要 从大处着眼,即要从正确认识社会主义市场经济条件 下市场与政府的关系着眼。只有在市场和政府的关系 上达成共识,才能处理好招标投标这一微观经济活动 中自由和秩序的关系。

1、社会主义市场经济条件下市场与政府的 关系

社会主义市场经济条件下市场与政府的关系一 直是中国改革面临的核心问题。业内早已形成共识: 政府应该将不该管、管不好的事情交给市场,同时管 好自己必须管的事。

早在 1999 年,著名经济学家、国务院发展研究 中心高级研究员吴敬琏教授对日本政府和美国政府 对待高清晰电视发展的不同做法导致不同的结果进 行了对比分析,指出:“1、政府的性质和结构决定 了它在直接的生产和商业活动中不具有民间企业所 具有的市场适应性和竞争力。因此,它应当尽量从市 场活动中退出,更不应该直接经营企业和干预企业的 人财物、产供销决策。2、真正适合政府起作用的是 市场失灵的领域,政府应当在弥补市场失灵的领域, 如建立市场秩序、提供公共物品,组织重大技术的开 发等方面发挥自己的作用。”

全国人大财经委副主任吴晓灵在 2011 年的中国 经济 50 人论坛上指出:中国改革开放三十年所取得 的成绩,正是由于政府尊重产权、尊重自由交易, 在尊重市场自发创造力的基础上焕发出生产的动力 和热情。现在西方遇到了困难,在市场的自由方面 做得过多,政府调控做得不够,在市场失灵的时候, 政府不能有效地进行干预。但是我们建国六十年来的 教训是政府管得太多,应该更多地启发市场的活力和 动力。

温家宝总理多次指出:“目前,各级政府仍然管 了许多不该管又管不好的事情,而不少应该由政府管 理的事情又没有管好。”在 2012 年国务院第五次廉 政建设会议上,他再次强调:“政府管理总的方向是 减少审批事项,减少直接管理和介入微观经济活动, 更好地发挥市场配置资源的基础性作用。”2012 年 9 月 23 日,国务院发布《关于取消和调整第六批行 政审批事项的决定》指出:“凡公民、法人或者其他 组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行 业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要 退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项, 一律不设前置审批。”

中共十六届三中全会也早已做出决议:“切实把 政府管理职能转到为市场主体乐投_letou乐投官网和创造良好发展 环境上来。”中共十八大报告指出:“经济体制改革 的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊 重市场规律,更好发挥政府作用”,“深化行政审批 制度改革,继续简政放权,推动政府职能向创造良好 发展环境、提供优质公共乐投_letou乐投官网、维护社会公平正义转 变”。

由此可以看出,无论是专家学者还是政界高官, 都对政府和市场边界的确定有清晰的认识。现在的问题是,各级政府在各个领域如何切实转变并落实政府 职能。

2、改善招标投标活动中自由和秩序关系的 对策建议

就招标投标活动而言,《招标投标法》及其实施 条例已经就审批事项和监督范围做出了明确而具体 的规定,没有《招标投标法》及其实施条例依据,任 何地方和部门不得以规章、文件等形式设定或变相设 定行政审批项目。建议国务院各招标投标行政监督部 门和各级地方政府及其部门结合《招标投标法实施条 例》贯彻实施工作,正在清理有关部门和地方颁布的 招标投标规章、规范性文件之际,重点关注以下工作, 一方面给予市场主体自由,另一方面要把市场规范起 来,以构建更加安全有序、促进招标投标活动健康发 展的市场环境:

1)在市场自由方面,各行政主管部门和地方政 府不能对招标投标当事人颐指气使,应淡出市场、 与企业保持距离,还招标投标交易主体营业自由权。 各级政府不应越俎代庖,去处理应由招标投标当事人 自己处理的人财物、产供销等问题。当务之急是依据 《行政许可法》的要求取消招标投标活动中设定或变 相设定的行政审批事项。各级政府应当取消普遍存在 的备案登记或成立分支机构或其他审批、核准方式才 能进入当地市场的做法,取消对招标方案、资格预审 公告 / 招标公告、资格预审文件 / 招标文件、报名单 位、资格预审情况、补充文件、招标控制价、开标、 评标、评标报告、中标通知书等招标投标资料进行前 置审批或备案审查;应当取消“不让或减少招标人代 表参与评标”、“评标委员会在评标时不得见面交流” 等类似规定。

2)在市场秩序建设方面,政府应在设定和执行市场规则、努力保持机会均等和社会公正等方面提供 公共乐投_letou乐投官网,在以下几个方面应有所突破:

①提供经招标投标部际协调会协商一致、联合签 发的部门规章或省、自治区、直辖市人民代表大会 通过的统一的招标投标地方性法规,下辖司局或市、 县、乡各级地方人民政府不再就具体的交易过程制定 操作规定,不再进行前置或事中审批。发挥各招标投 标行业协会作用,建立、实施各类招标投标行业规程 和自律规则。

②各招标投标行政监督部门和招标投标行业协 会应引导社会各界形成共识,依次解决招标投标民事 争议:招标投标当事人应首先通过协商、仲裁或诉 讼等民事救济手段解决招标投标民事争议,要求责 任方承担违约责任或侵权责任;推动各招标投标行 业协会应探索建立招标投标民事争议行业调解机制; 招标投标行政监督部门只能根据“民不告、官不究” 的原则扮演裁判员的角色,不能同时进场扮演教练员 和运动员的角色,即只有争议在招标投标当事人之间 和行业协会等社会组织介入无法解决时,行政监督部 门才用公权力来解决。

③电子招标投标能固化《招标投标法》及其实施 条例确定的程序,又具有高效、低碳、节约、透明等 特点,有利于提高招标投标市场活力。各级政府应 当推动电子招标投标在更广范围、更大程度的应用, 特别是对政府采购项目、政府投资工程、国有资金占 控股或主导地位的依法必须进行招标的项目在限定 时限内强制性推行电子招标投标,扩大招标投标信息 的公开范围,加大招标投标信息的公开力度,让招标 投标当事人及其利害相关人方便获取信息,从而进 行有效监督;通过推动建设设区市以上行政区域的 招标投标公共乐投_letou乐投官网平台依法公开招标投标相关信息,建立让社会公众和舆论方便监督的通道;逐步形成招 标投标当事人监督、社会监督、舆论监督、行政监督 四位一体的立体监督网络。

④加大执法力度,依据《招标投标法》及其实施 条例、《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《刑法》 及时查处招标投标活动中的违法犯罪行为。

⑤改进监督方式,创新监督体制。对招标投标监 督机构的职能进行合理定位,其职能应类似于工商行 政管理部门对其他市场交易活动的监督管理,采取事 后监督、查处为主的监督方式,而不是现行对某类招标“人盯人”为主的监督方式。政府只做宏观的规 范交易秩序方面的事情,把监督重点放在处理投诉、 监督合同履行、处罚违规行为、惩处违法犯罪活动上。 在适当时候,在国务院有关部门或直属机构如工商行 政管理总局此类市场秩序管理部门内自上而下建立 招标投标监督机构,吸收归并各地市、县各部门招标 投标行政监督职责;对此类监督机构实行垂直管理, 切断地方政府可能利用行政手段干预招标投标活动的纽带。

 

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